L’exercice de la liberté d’expression dans l’entreprise et en dehors de celle-ci ne peut, en principe, justifier, un licenciement (Par ex. Soc., 28 avril 2011, pourvoi n° 10-30107, Bull. V, n° 96 ; v. également Soc., 3 mai 2011, pourvoi n° 10-14104).
Certes, c’est à la condition que l’exercice de cette liberté ne dégénère pas en abus (Par ex., 31 mars 2009, pourvoi n° 07-44918 ; Soc., 20 mars 2007, pourvoi n° 05–43506, précité ; Soc., 9 novembre 2004, pourvoi n° 02-45830).
Mais les juges du fond doivent, pour retenir l’existence d’une faute et plus encore d’une faute grave, caractériser l’existence d’un abus dans l’exercice de la liberté d’expression par l’emploi de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs.
Dans une décision du 7 juin 2018 (Soc., 7 juin 2018, pourvoi n° 16-22997), la Cour de cassation s’est prononcée de la manière suivante :
«…pour rejeter la demande du salarié tendant à ce que son licenciement soit jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse et le débouter de ses demandes subséquentes, l’arrêt retient que les attestations produites par l’employeur, faisant état de propos inappropriés tenus par le salarié à l’encontre de la direction lors d’un séminaire organisé pour le groupe, d’un « comportement et d’une attitude inacceptable du salarié depuis six mois » et d’une « mauvaise humeur systématique, absences répétées, agressivité envers [les autres] collègues et [la] hiérarchie, dénigrement permanent, manque total d’ardeur et d’enthousiasme au travail », sont suffisamment explicites quant au caractère déplacé et excessif du comportement adopté par le salarié vis-à-vis de la direction et de ses collègues de travail, caractérisant un abus dans l’exercice de sa liberté d’expression ;
Qu’en statuant ainsi, sans caractériser l’existence, par l’emploi de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs, d’un abus dans l’exercice de la liberté d’expression dont jouit tout salarié, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ».
Plus récemment, s’agissant de courriels rédigés par le salarié, la Cour de cassation a censuré une décision par laquelle une cour d’appel n’avait pas caractérisé en quoi ils comportaient des termes injurieux, diffamatoires ou excessifs : Soc., 15 janvier 2020, pourvoi n° 18-14177).
Rappelons que les juges du fond doivent apprécier in concreto les faits invoqués par l’employeur dans le cadre de la lettre de licenciement pour déterminer s’ils caractérisent ou non une faute grave (Par ex Soc., 24 novembre 1992, Bull. V, n° 556 ; voir également Soc, 10 mai 1994 pourvoi n° 82-43848 et à titre d’illustration : Soc., 21 septembre 2011, pourvoi n° 09-72975)
Pascal ALIX, Avocat à la Cour