Il est constant que lorsque « la prime litigieuse présent(e) un caractère discrétionnaire »… « il suit qu’[…]elle ne constitu(e) pas un élément de rémunération dont le paiement (est) obligatoire pour l’employeur » (Par ex. Soc., 1er avril 1997, pourvoi n° 95-40391, www.legifrance.gouv.fr).
Une convention collective d’entreprise (Par ex. Soc., 4 février 2003, pourvoi n° 01-41129, www.legifrance.gouv.fr), un acte unilatéral de l’employeur ou un contrat de travail (Par ex. Soc., 30 juin 1999, pourvoi n° 97-41932, www.legifrance.gouv.fr ; Soc., 1er avril 1997, pourvoi n° 95-40391, www.legifrance.gouv.fr, précité) peut prévoir le versement d’une prime annuelle dont le principe ou le montant est laissé à l’entière discrétion de l’employeur.
Il ne s’agit pas, en ce cas, d’un élément du salaire contractuel auquel le salarié peut systématiquement prétendre, mais d’une gratification discrétionnaire, dès lors que les stipulations contractuelles ne laissent planer aucun doute sur son caractère discrétionnaire.
Une prime discrétionnaire se caractérise par le fait qu’elle est « fonction d’éléments discrétionnaires » (Soc., 13 décembre 1994, pourvoi n° 93-42446, www.legifrance.gouv.fr).
Les « bonus » ou primes équivalentes dépendent le plus souvent du degré d’implication du salarié dans l’accomplissement de ses fonctions, lequel est librement apprécié par ses supérieurs hiérarchiques ou la direction de l’entreprise, indépendamment des résultats de l’entreprise et des résultats financiers du service que gère ou auquel appartient le salarié.
La Cour de cassation précise en effet que lorsque la prime est discrétionnaire elle prend « en considération (des) facteurs subjectifs tenant au comportement personnel des salariés » (Soc., 27 janvier 1994, Bull. V, n° 34).
Il s’ensuit que si une prime obligatoire constituant un élément de salaire ne peut bien évidemment pas être supprimée par l’employeur, notamment en raison de « faits fautifs » (Soc., 4 juin 1998, Bull. V, n° 296), sauf à ce que cette suppression soit considérée comme une sanction pécuniaire prohibée (Par ex. Soc., 20 décembre 2006, pourvoi n° 05-43365, à publier au Bulletin), l’employeur dispose sans aucun doute du pouvoir de ne pas allouer une prime discrétionnaire lorsqu’il a constaté que le salarié avait adopté sciemment une attitude de nature à porter atteinte aux intérêts de l’entreprise.
En outre, lorsque les stipulations qui prévoient cette prime ne précisent pas la nature des éléments à prendre en considération et que son attribution est aléatoire et dépend uniquement de la « prise en considération de facteurs subjectifs tenant au comportement du salarié », l’employeur n’est nullement tenu de motiver sa décision.
Pascal ALIX
Avocat à la Cour